Адвокатская контора «Legit»

Илья Кириченко

Елена Дворецкая-Юсупова

Сергей Ватаев

Когда речь идет об инвестициях, как правило, в голове невольно возникает картинка, в которой иностранный бизнес за свои деньги создает в нашей стране что-то новое с рабочими местами, инфраструктурой и будущими бенефитами.

Инвестиции и все, что с ними связно, объяснимо находятся в приоритетных позициях как для правительства, так и для Президента.

Практически в каждом послании Президент говорит о необходимости привлечения инвестиций и создании благоприятного инвестиционного климата.

Чиновники всех уровней «берут под козырек» поставленные задачи и с завидным энтузиазмом приступают к формированию нужных и важных для отчетов показателей.

С законодательной и институциональной точки зрения инвестиции в Республике Казахстан теоретически защищены.

Созданы различные советы и комитеты, предпринимательский кодекс и масса других нормативных правовых актов, концепции инвестиционной политики, специальные экономические зоны и промышленные зоны, а также многое другое.

Попробуем разобраться, почему же при множестве всех этих замечательных институтов мы все ещё сталкиваемся с проблемами.

Предпринимательский кодекс определяет инвесторов как физических и юридических лиц, осуществляющих инвестиции в Республике Казахстан. При этом, крупным инвестором является физическое или юридическое лицо, осуществляющее инвестиции в Республике Казахстан в размере не менее 2 000 000 кратного размера месячного расчетного показателя.

То есть законодательство Республики Казахстан предусматривает национальный режим для иностранных инвесторов, не проводя границы между иностранным и отечественным инвестором.

Если взглянуть шире, то кроме законодательства Казахстана иностранные инвесторы защищены еще и международными договорами. Например, Казахстан подписал 52 двусторонних договора о взаимной поддержке инвестиций, из которых четыре прекратили свое действие, а пять – еще не вступили в силу. Защита, предоставляемая этими договорами, дополняет и усиливает защиту, предоставленную законодательством Казахстана. Казалось бы – а нужен ли этот дополнительный слой брони? Практика показывает, что нужен, так как на уровне национального законодательства, или точнее – национального правосудия – инвесторам, и иностранным, и казахстанским, порой приходится нелегко.

В различных отчетах о состоянии инвестиций в Республике Казахстан неизменно слабой стороной отмечена судебная система.

Увы, судебная система Республики Казахстан стала не фактором уверенности и защиты, а наоборот – фактором риска с высоким уровнем угрозы для инвесторов, и многие примеры из прошлого ярко это демонстрируют.

Для минимизации этого риска в Республике Казахстан был создан Международный финансовый центр Астана, при котором был организован Суд МФЦА и Международный арбитражный центр МФЦА.

С появлением МФЦА иностранные инвесторы получили для себя определенные гарантии на справедливое и независимое судебное разрешение споров иностранными судьями (хотя, чтобы воспользоваться этим шансом, инвестору тоже нужны определенные условия).

Генеральную прокуратуру Республики Казахстан наделили функциями по особому надзору в части инвестиций.

Иностранные инвесторы, как уже упомянуто, имеют и более эффективную защиту в виде международных договоров, которые имеют превалирующую силу над национальным законодательством.

Как мы видим, работа по созданию благоприятного инвестиционного климата кипит на разных уровнях и это безусловно хорошо, приток иностранного капитала, технологий, опыта, все это помогает нам мечтать о более высоких уровне и качестве жизни, но как быть с отечественными инвесторами, которые могут быть полезными в работе меньшего масштаба?

Отечественный бизнес готов работать с государством, готов вкладывать деньги в проекты государственно-частного партнерства, брать государственные объекты в доверительное управление, улучшая и реставрируя использовать их по первоначальному назначению.

Возможно, нам возразят и скажут: «Позвольте, но вы же выше указали, что законодательство Республики Казахстан не проводит границ между иностранными и отечественными инвесторами»? Да, это так, но как это часто встречается в нашей действительности, есть те, для кого законодательство и властные институты работают лучше, чем для других.

Приведем пример из практики.

В одном из мегаполисов Казахстана Управление государственных активов (далее – «УГА») объявило конкурс, в рамках которого планировалась передача в доверительное управление на тридцать лет без права выкупа имущественного комплекса. На момент объявления конкурса этот имущественный комплекс, который, к слову, внесен в перечень памятников архитектуры, охраняемых государством, находился в плачевном состоянии.

ТОО приняло участие в этом конкурсе, представив план развития и принимая на себя обязательства по осуществлению инвестиционных вложений в размере 500 000 000 (пятьсот миллионов) тенге в течение срока доверительного управления, а также дополнительные обязательства по благоустройству прилегающей территории.

УГА выбрало победителем в конкурсе данное ТОО и заключило с ним договор.

В первый же год доверительного управления ТОО в имущественный комплекс была вложена сумма в размере 160 000 000 (сто шестьдесят миллионов) тенге.

Проведена полная реставрация, которая заслуживает отдельной главы в нашей статье. Одно лишь упоминание того, что ТОО разыскало наследников архитектора данного имущественного комплекса и в ходе реставрации использовались оригинальные чертежи, а также то, что мозаичные рисунки, которые входили в общий ансамбль комплекса, были заново изготовлены заграницей, потому что в нашей стране нет таких специалистов, говорит о том, что люди были полны энтузиазма и желания работать.

18 из 20 требований УГА по договору доверительного управления (напомним – рассчитанному на 30 лет) были выполнены ТОО в первые 2 года, в том числе и дополнительная нагрузка по благоустройству и озеленению.

ТОО, осознавая всю серьезность подхода и требовательность государства ежеквартально представляло отчеты по договору доверительного управления, объект начал функционировать согласно своему целевому назначению. Так продолжалось на протяжении 7 из запланированных и закрепленных в договоре 30 лет.

В 2023 году УГА направило в адрес ТОО уведомление о расторжении договора доверительного управления на основании того, что ТОО якобы не исполнены обязательства по договору, те самые 20 требований.

Естественно, ТОО не могло согласиться и не отреагировать. В УГА был направлен ответ, в котором ссылаясь на документы и другие доказательства, ТОО поясняло, что обязательства исполняются (как вы помните, исполнено 18 из 20 требований), 2 из оставшихся требований могут быть исполнены только по истечению срока действия договора доверительного управления, то есть в 2036 году.

Несмотря на, казалось бы, аргументированность доводов и всю мощь и непреклонность теории права, ТОО столкнулось с несгибаемой волей УГА (читай государства) расстаться с инвестором и при этом не возвращать вложенных им в восстановленный и функционирующий объект денег.

УГА обратилось с иском в специализированный межрайонный экономический суд с требованием о расторжении договора доверительного управления.

Удивительно было изучать обоснование иска, в котором УГА указывало, что договор доверительного управления подлежит немедленному расторжению в связи с тем, что ТОО не исполняет своих обязательств по договору, при этом ссылаясь на те обязательства, которые были исполнены и более того, приняты УГА без каких-либо замечаний.

В ходе судебного разбирательства после того, как ТОО представило свои возражения, основанные на массе объективных доказательств, УГА изменило обоснование своего иска и в этом деле впервые возникает термин — «неэффективное доверительное управление».

Проблема данного термина, при, казалось бы, его очевидности, заключается в том, что критериев эффективности, которые могли бы при их недостижении показать неэффективность управления, просто не существует. Их нет в договоре, их нет в нормативных актах. То есть данный термин носит исключительно манипулятивный характер.

Судом было назначено выездное судебное заседание, на котором стало очевидно, что обоснование иска со стороны УГА совершенно надумано, объект находится в хорошем состоянии, работает исключительно по своему целевому назначению.

После выездного заседания судом в качестве специалиста был привлечен архитектор, не экономист или какой-нибудь бухгалтер, способный оценить эффективность доверительного управления, а архитектор, который в своем отчете указал, что асфальтовое покрытие сделано с нарушением технологии, это при условии проведения лишь визуального осмотра, а также, что количество высаженных лиственных деревьев и хвойных не соответствует требованию, что также сомнительно, исходя из специализации приглашенного специалиста.

Именно эти выводы и послужили основанием для решения суда о расторжении договора доверительного управления по причине неэффективности такого управления.

На поданные же ТОО жалобы отреагировала только прокуратура. Но очень своеобразно – прокурор подключился к процессу и поддержал УГА.

Отдельно стоит отметить, что участие прокурора в данном деле вскрыло еще одну проблему – по мнению прокуратуры и некоторых судов прокурор наделен правом подачи исков по Административно-процедурному процессуальному кодексу для защиты прав не только тех субъектов, которые указаны в ст. 31 АППК, а для защиты интересов акимата против интересов инвестора.

То есть при таком подходе государственных органов (включая прокуратуру!) к закону, в принципе, инвесторов исключается из числа участников разбирательства – прокурор подает иск, УГА его признает, а суд уже оформит лишение его и прав, и имущества, и отдачи от инвестиций, и возможности вернуть хоть что-то из вложенного…

Оспаривание этого весьма сомнительного решения не принесло результатов.

Так как договор доверительного управления действовал на протяжении семи лет и помимо вложений в реставрацию, строительство, облагораживание территории и так далее, было приобретено оборудование, мебель и другие предметы, необходимые для функционирования имущественного комплекса, после вступления решения в законную силу ТОО направило УГА уведомление о передаче им имущественного комплекса по акту приема-передачи, как было предписано судом.

В назначенное время на объект прибыли два сотрудника УГА и совместно с уполномоченными ТОО работниками была проведена инвентаризационная приемка имущественного комплекса с составлением акта приема-передачи в котором отразили все имущество и вложения ТОО.

По завершению инвентаризации сотрудники УГА опечатали здание, забрали ключи, но акт приема-передачи подписывать отказались, сославшись на то, что они на это не уполномочены.

Несмотря на то, что все это произошло в 2023 году, акт приема-передачи все еще не подписан. Имущественный комплекс опечатан и не работает. УГА отказывается подписать акт, который показывает, насколько реальное состояние имущественного комплекса противоречит вступившему в законную силу решению суда, потому как в нем указано, что ТОО управляло имущественным комплексом неэффективно, обязательства не исполнялись, а акт совпадает с аргументами ТОО и подтверждает сумму его вложений, которую ему возвращать государство не хочет.

В итоге один из мегаполисов Республики Казахстан имеет на своем балансе Имущественный комплекс, который не функционирует больше года и вложения после этого простоя будут сопоставимы, а может и больше тех, что в него уже вложил инвестор, который после потери денег и подобного отношения, с государством работать не будет. В результате – в проигрыше не только государство и отечественный инвестор, но и рядовые жители города – ведь именно они теперь на неопределенное время утратили возможность пользоваться данным имущественным комплексом.

Это не единственный пример.

Другой, с участием инвестора уже иностранного. Существует форма взаимодействия между государством и частными лицами – государственно-частное партнерство, урегулированная отдельным законом.

2020 год – одна из областей Республики Казахстан.

Иностранный инвестор, желая развивать и усовершенствовать медицину не только в регионе, но и в стране в целом, решает привнести в нашу страну достаточно серьезный объем иностранных инвестиций, для чего создает соответствующую компанию, строит планы и проекты, подписывает меморандум с областным акиматом, заключает с ГУ «Управление здравоохранения области «N»» договор государственно-частного партнерства, по условиям которого получает в доверительное управление многопрофильную клиническую больницу.

В соответствии с условиями договора срок его действия составляет 30 (тридцать) лет. Общий размер финансирования частного партнера составляет 5 548 463 000 (пять миллиардов пятьсот сорок восемь миллионов четыреста шестьдесят три тысячи) тенге.

Сразу по принятию имущественного комплекса частный партнер узнал, что реальная кредиторская задолженность полученного им в доверительное управление объекта отличается от заявленной при проведении конкурса на заключение договора государственно-частного партнерства на 449 128 900 тенге, то есть оказалась больше заявленной на конкурсе в два раза!

За это время частным партнером проделана следующая работа:

В декабре 2022 года было завершено строительство одного из отделений, о чем Частный партнер уведомил государственного партнера, попросив принять все это на баланс. Одновременно с этим приступив к строительству корпуса на 344 койки.

Несмотря на достигнутые частным партнером результаты, в отношении него начались нападки со стороны государственного партнера.

При этом действия государственного партнера выходили за рамки договора и закона. Государственный партнер стал уклоняться от принятия на баланс уже построенного объекта – иначе возникают сложности в обосновании того, что частный партнер якобы не исполняет принятые им обязательства, а, следовательно, отсутствуют основания для расторжения договора; попытался проверить переданный в доверительное управление объект, хотя договор прямо гласит, что проверке может подлежать лишь деятельность частного партнера.

При этом частный партнер, не желая допускать нарушения закона, условий договора и его прав, в проведении проверки отказал, после чего государственный партнер приостановил выплату вознаграждения за осуществление управления объектом ГЧП несмотря на то, что ни закон, ни условия договора возможности такого приостановления не предусматривают.

В данном примере права инвестора оказались защищены чуть лучше – заключенный договор предусматривал право частного партнера обратиться за защитой его нарушенных прав и законных интересов в Суд МФЦА.

Государственный партнер, намереваясь саботировать судебное разбирательство в Суде МФЦА, обратился в один из специализированных межрайонных судов Республики Казахстан с иском о признании договора недействительным и это при том, что в Суде МФЦА им уже на тот момент было заявлено встречное заявление о признании договора в части недействительным. Суд, сославшись на наличие спора в Суде МФЦА и требования статьи 27 ГПК о том, что инвестиционные споры подлежат рассмотрению СМЭС города Астаны оставил иск без рассмотрения, после чего аналогичный иск был принят к рассмотрению уже СМЭСом столицы, который был намерен рассматривать данный спор несмотря на все заявленные частным партнером возражения, включающие и тот факт, что аналогичный спор уже принят к рассмотрению Судом МФЦА. Единственное, что спасло частного партнера от рассмотрения иска столичным судьей – принятые Судом МФЦА обеспечительные меры, обязавшие государственного партнера отозвать иск и запретившие ему подобные обращения до рассмотрения спора Судом МФЦА по существу.

При этом, не имея возможности, реализовать задуманное собственными силами, государственный партнер в настоящее время пытается оспорить не только договор, но и сам конкурс, но теперь уже силами иных государственных органов, организовывая различные проверки законности его проведения посредством обращений третьих лиц, получивших в свое распоряжение сведения, составляющие коммерческую тайну и известные только партнерам договора.

Все это позволяет сделать следующий вывод:

Мы имеем достаточно качественное законодательство, у руководства страны есть политическая воля, но без неукоснительного соблюдения этого законодательства на местах в рядах органов исполнительной власти, без качественной, по настоящему независимой судебной системы, без прокуратуры, которая за этим всем беспристрастно надзирает – мы будем получать результат, описанный выше.

Не хочется заканчивать на пессимистичной ноте.

Поговорим о перспективах – на момент написания этого доклада, на сайте «Открытые НПА» выложена к обсуждению «Концепция инвестиционной политики до 2029 года». Мы ознакомились с текстом, к сожалению, необходимо отметить, что многие вещи в ней указаны формально, но, если те минусы инвестиционного климата страны, которые в ней изложены будут устранены, а власть начнет поддерживать и защищать не только иностранных инвесторов, но и отечественных, хуже ведь не будет никому – выиграют все – и страна, и инвесторы, и, главное – мы с вами – простые обыватели, кто и является потребителем большей части поставляемых услуг.